Régimen de visitas parental con pernocta Atribución de guarda y custodia a la madre

En Sevilla, a veintiuno de febrero de dos mil siete.

Vistos por el Ilmo. Magistrado de Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla, D. Francisco de Asís Serrano Castro, los presentes autos de divorcio contencioso (N) 1378/2005, instados por el Procurador D. Manuel José , en nombre y representación de D. Juan Javier, contra Dª Mª Patrocinio representado por el Procurador D. Joaquín , ambos con asistencia Letrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador D. Manuel José en representación de D. Juan Javier, presentó escrito de fecha 15 de noviembre de 2005 por el que formulaba demanda de divorcio contencioso (N) 1378/2005 contra Dª Mª Patrocinio en base a los hechos y fundamentos de derecho alegados en el escrito de demanda, y terminaba suplicando se dictara Sentencia conforme a los pedimentos del indicado escrito.

SEGUNDO.- Turnada a este Juzgado, se admitió a trámite la indicada demanda, teniéndose por personado y parte al mencionado Procurador y acordándose emplazar por cédula y copias a la parte demandada por término de veinte días hábiles para personarse y contestarla, bajo apercibimiento de rebeldía. Dentro de dicho término se personó en autos el Procurador D. Joaquín en nombre y representación de Dª Mª Patrocinio, contestando la demanda en tiempo y forma, y contestándola en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba pertinentes, interesando Sentencia conforme a sus pedimentos. Y, habiéndose señalado Vista la misma se celebró conforme al resultado obrante en autos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La cuestión a resolver mediante este cauce procesal deriva de una pretensión de divorcio, por cuya motivación es de preceptiva aplicación lo ordenado en el Capítulo IV del Título Primero del Libro IV de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Que el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por el divorcio, tal como señala el artículo 85 del Código Civil, y como el artículo 86 del mismo Cuerpo Legal contempla los motivos eficientes que pueden desembocar en la mentada situación, es obvio que corresponde analizar, por los datos obrantes en la causa, si la solicitud planteada por la representación procesal de las partes se fundamente en las premisas válidas, a tenor del precepto últimamente reseñado, para alcanzar la finalidad suplicada, a tenor de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 15/2005 de 8 de julio.

TERCERO.- Con base en el anterior razonamiento, es preciso acceder a la pretensión deducida en estos autos civiles, habida cuenta de que, según aparece acreditado, concurren los presupuestos necesarios para el éxito de la acción ejercitada, en cuanto se ha demostrado, por la probanza aportada, la concurrencia de los requisitos y circunstancias exigido en el art. 81 del Código Civil.

CUARTO.- En lo que concierne a las consecuencias y efectos derivados de dicho pronunciamiento, de conformidad a lo dispuesto en el art. 91 y siguientes del Código Civil, procederá adoptar las medidas que se contemplan en la parte dispositiva de esta Sentencia en base a las consideraciones que seguidamente se expondrán:

En primer término se estima procedente y adecuado para el interés y bienestar del pequeño Juan Javier, nacido el 26 de agosto de 2004, mantener la situación de guarda y custodia en favor de la madre, quien desde que nació su hijo, se ha encargado directamente de su cuidado y atención, constando su idoneidad para asumir esa responsabilidad tal y como aparece reflejado en el informe pericial psiquiátrico de fecha 31 de diciembre de 2006 que consta unido a las actuaciones. Por otro lado, ese beneficio que se procura garantizar al menor, se entiende que se alcanza en mayor medida, manteniendo la situación de statuos quo establecida, si bien no pacíficamente, pues lo cierto es que resulta incuestionable que una alteración y modificación radical de los hábitos de vida y entorno familiar del niño, le supondrían un trastorno y grave quebranto a su estabilidad. Un perjuicio que podría haber sido calificado como mal menor inevitable en pro de un mayor beneficio, sólo en el caso de que se hubiere constatado una manifiesta ineptitud por parte de la madre para seguir asumiendo las funciones tuitivas de protección y crianza que viene ejerciendo sobre su hijo Juan Javier. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 159 del Código Civil.

Mas, si por un lado se ha reconocido la capacidad y aptitud de la madre para asumir la responsabilidad del cuidado y atención de su hijo, lo cierto es que no se ha apreciado tampoco en el padre ningún factor de riesgo para asumir las mismas funciones de responsabilidad parental de su hijo (en tal sentido se pronuncia también el informe pericial psiquiátrico de 31 de diciembre de 2006).

En tal sentido, ninguna justificación podría amparar que se estableciera, con carácter indefinido, un régimen de relación y contacto del padre con su hijo con carácter restrictivo. Ha quedado patente el interés y preocupación del padre para asumir una corresponsabilidad que le viene atribuida moral y legalmente sobre su hijo. Actualmente se ha de superar la caduca concepción del padre como un ser periférico, en su carácter de preñador, protector y proveedor, pues hoy en día la paternidad ha comenzado a asimilar que ha de compartir plenamente papeles de protagonista en el sostenimiento, previsión y educación de los hijos. Esa concepción se ha de hacer incluso extensiva a los supuestos en que ambos progenitores deciden poner término a su relación de pareja, ya que también ambos han de asumir que no resultaría reprochable su fracaso en sus expectativas de convivencia común, pero que, sin embargo, la sociedad puede exigirles un comportamiento ejemplar en sus conductas como padre y madre. Un fracaso en ese ejercicio de responsabilidad conjunta, no es admisible.

En definitiva la paternidad se ha de entender como algo más que un mero hecho biológico. Es un hecho cultural que acaece en un proceso de construcción y definición social acerca de lo que se considera que es la paternidad y la maternidad. Ambas realidades se construyen en el entramado de las relaciones humanas. La propiedad más importante del ser humano es su capacidad de formar y mantener relaciones, sin las cuales no se puede dar la sobrevivencia y el aprendizaje. Dentro del círculo interno de las relaciones íntimas, personales, quedamos vinculados o adheridos unos a otros. En estos cúmulos de relaciones se construyen esas realidades: paternidad, maternidad y vinculaciones.

Esa necesaria vinculación se ha de hacer extensiva al propio menor que también requiere un contacto satisfactorio con ese progenitor que ha de participar plenamente en su desarrollo. Al respecto, algunos profesionales (tratándose de menores de corta edad) han expresado sus dudas sobre la importancia de la pernocta con argumentos como que lo importante es la calidad y no la cantidad del contacto, y que por las noches el niño está durmiendo, por lo que qué más da entregarlo la noche del sábado para recogerlo el domingo por la mañana una vez el niño ha dormido en su cama, en su dormitorio, en su propio ambiente. Sin embargo otros autores (Cantón, Cortes y Justicia entre otros), entienden que actividades tales como bañar al menor, alimentarlo antes de dormir, contarle un cuento o cantarle una canción, acostarlo, atenderlo y calmarlo por las noches en caso de que despierte, estar presente cuando se levante por las mañanas y desayunar juntos, son experiencias enriquecedoras para ambos (progenitor e hijo) que ayudan a fortalecer el vínculo y que, además, constituyen actividades propias de una responsabilidad parental que visitas cortas y por tanto constreñidas casi al aspecto lúdico, no pueden proporcionar.

Personalmente mantengo la misma opinión y criterio. Salvo prueba contundente en contrario, se ha de ser contrario a una superada y obsoleta concepción maternal que parte del perjuicio de que los padres no pueden asumir funciones nutrientes que aparecerían reservadas a las madres, hasta que, al menos, los niños y niñas puedan tener una mínima capacidad de valimiento. Constituye una tendencia cada vez más extendida la que considera como principio y premisa inspiradora la de que el menor debe relacionarse lo más ampliamente posible con sus dos progenitores y la presunción de que ambos padres son aptos para ejercer el cuidado y atención del menor con independencia de su edad, estableciendo la pernocta dentro del régimen de visitas como criterio general para todas las edades, salvo que, como se ha dicho, en cada caso concreto, se demuestre lo contrario.

En ese sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª en Sentencia de 3 de mayo de 2004: La limitación ha de estar fundamentada. “En el presente caso, a la vista de las declaraciones efectuadas por los progenitores en el acto del juicio de las demás pruebas obrantes en autos no se desprenden motivos razonables para que el menor, nacido el 27 de marzo de 2001, no pernocte con su padre los días en que se realice la comunicación paterno-filial. En principio debe presumirse que ambos progenitores tienen capacidad para atender y cuidar al hijo tanto del día como de noche. Y si se cuestiona tal capacidad por parte de alguno de ellos deberán darse razones que lo fundamenten y probarse la carencia de aptitud para atender debidamente a las necesidades del menor tanto de día como de noche...”.

En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, a fin de que participe en la educación del hijo de un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones o limitaciones que carezcan de justificación y que lo que pueden producir es que el hijo considere al padre un extraño o desconocido, alguien ajeno a su círculo más próximo e íntimo al que no tiene ningún apego, lo que en ningún caso sería bueno ni adecuado para el mejor desarrollo, educación y formación del menor.

QUINTO.- Pues bien, el presente caso dado que consta que el pequeño Juan Javier conoce e identifica a su padre, con quien, dentro de los límites que ha impuesto la madre y su entorno familiar, mantiene una magnífica relación, dada la voluntad, interés y plena capacidad del padre para encargarse de su hijo, sin que exista motivo o temor fundado alguno para que no asuma esa responsabilidad con la misma diligencia y dedicación que lo viene haciendo su madre; procede establecer un amplio régimen de visitas, relación y contacto paterno filial. Ese régimen, subsidiario del que puedan decidir ambos progenitores, si algún día aprendieran a comunicarse y llegaran a comprender que la felicidad de su hijo depende de un entendimiento al que están recíprocamente condenados, tendrá en cuenta lo siguiente:

A).- Que al menos, durante el primer año, la estancia de Juan Javier en las vacaciones de verano se dividirá en varios periodos alternos de duración más corta a fin de facilitar la adaptación del niño al entorno y ambiente familiar paterno, sin que pueda experimentar un desapego demasiado prolongado con la madre, lo que podría repercutir en una frustrante experiencia tanto para el padre como para el hijo, si este sufriera una crisis de ansiedad por la separación de quien, nadie puede negarlo, actualmente es su principal referente de vinculación.

B) Se procurará facilitar la comunicación de Juan Javier con el progenitor que no se encuentre encargado de su cuidado y atención.

C) Dado que consta que la principal problemática (así se refleja en los informes periciales que obran en autos) que ensombrece el futuro de Juan Javier, es la actual situación de enfrentamiento y hostilidad que mantienen ambos progenitores, alentada desde sus correspondientes círculos de influencia familiar, se han de propiciar medidas que rebajen ese nivel de tensión, evitando en la medida de lo posible el contacto personal entre unos progenitores, cuya única comunicación se reduce al reproche (por ser benévolo) recíproco.

Esas medidas correctoras consistirán:

- Por un lado, en que las entregas y recogidas del niño por parte de su padre, se realicen en el centro escolar donde cursa sus estudios. De esa manera, se favorecerá y fomentará el contacto y corresponsabilidad parental en el sentido apuntado, y por otro se evitarán roces, malentendidos, discusiones, fruto de inmadurez, y que estaría abocado a padecer su hijo per secula seculorum. De esa manera el padre recogerá a Juan Javier a la salida del colegio los miércoles y viernes alternos, y lo reintegrará a la entrada de clase los jueves y lunes (solo en caso de coincidencia en días festivos, la entrega y recogida se efectuarían en el domicilio materno).

- Por otra parte, se impondrá a ambos progenitores (siguiendo el consejo del médico forense especialista en psiquiatría y el que también aconseja el más elemental sentido común) que se sometan a proceso de terapia por el cambio en el Centro de Unidad de Día del “Hospital V.”. Con ello se pretende que, por fin, ambos puedan superar las secuelas psicológicas y trastornos que les ha deparado su ruptura. Una desvinculación que ha derivado en conflictividad familiar patológica que incluso sería incapaz de remediar un proceso de mediación familiar. De su grado de implicación y participación en ese proceso de terapia, dependerá, en definitiva, algo que debería aunar sus voluntades: la felicidad y estabilidad psicológica y emocional de su hijo Juan Javier.

SEXTO.- En relación a las medidas sobre atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, resultará de aplicación lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil. La pensión alimenticia se establecerá conforme al criterio de proporcionalidad establecido en el art. 146 del Código Civil, teniendo en cuenta que actualmente Juan Javier se encuentra trabajando en la empresa “L.”.

El importe se incrementará por tal motivo al fijado en el auto de medidas provisionalísimas, cuando el padre alimentante se encontraba en situación de desempleo, situación tenida en cuenta por la demandada al contestar la demanda, y sin que el incremento de la cuantía en relación a la reclamada, teniendo en cuenta tal circunstancia, pueda ser calificada como incongruencia pues la cuantificación y determinación de la pensión constituye materia objeto de orden público que queda sometida al citado criterio de proporcionalidad, atendiendo a las necesidades del alimentista y a la real capacidad y recursos económicos del alimentante. Por otra parte, la cuantía quedará aminorada, en relación al cálculo orientativo que ofrecen las tablas de pensiones que este Juzgado usualmente utiliza por razones de seguridad jurídica, por cuanto que el padre se encargará directamente del cuidado y alimentación de su hijo durante un tiempo y periodos considerables; pues se establecerá conforme a lo argumentado, un amplio régimen de visitas para implicar al padre en el sostenimiento, previsión y educación de su hijo.

Naturalmente, se acordará que ambos progenitores contribuyan por mitad al sostenimiento de los gastos extraordinarios y, por último ambos habrán de contribuir por mitad al préstamo hipotecario (carga familiar) que grava la vivienda familiar.

SÉPTIMO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en ninguna de las partes litigantes, no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Manuel , en representación de D. Juan Javier, contra Dª Mª Patrocinio, representada por el procurador D. Joaquín , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos cónyuges litigantes, adoptando las siguientes medidas definitivas, como consecuencia de dicho pronunciamiento:

1) Atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Juan Javier, a la madre quien compartirá con el padre el ejercicio de la patria potestad y responsabilidad parental sobre el mismo.

2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, sitos en (Sevilla), “Urbanización P.”, Avda. V., núm. …, a Mª Patrocinio e hijo que vivirá en su compañía.

3) El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hijo en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar del menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor a mantener contacto con su padre, regirá el siguiente régimen de visitas:

Juan Javier permanecerá con su padre en fines de semana alternos, recogiendo Juan Javier a su hijo los viernes a la salida del colegio y reintegrándolo el lunes en el centro escolar a la hora de entrada de clase. Juan Javier también permanecerá con su padre la tarde y noche de los miércoles, recogiendo Juan Javier a su hijo el miércoles en el centro escolar y reintegrándolo el jueves en el centro escolar a la hora de entrada de clase. En caso de coincidencia en días festivos, la entrega y recogida se efectuarán en el domicilio materno. Juan Javier permanecerá también con su padre durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Feria y verano, sin perjuicio de que, al menos, las vacaciones estivales de este año, se dividirán en seis periodos: Desde el comienzo de las vacaciones al 30 de junio, del 1 de julio al 15 de julio, del 16 de julio al 31 de julio, del 1 de agosto al 15 de agosto, del 16 de agosto al 31 de agosto, del 1 de septiembre al comienzo de las clases. En caso de discrepancia en los años pares los primeros periodos le corresponderán a la madre, y los segundos (y en su caso, sucesivos) en los años impares, y a la inversa en lo que respecta al padre.

Ambos progenitores tendrán la obligación de facilitar el contacto telefónico de su hijo con el que no se encuentre a su cargo y cuidado, como mínimo, todos los sábados (19 a 20 horas) y en vacaciones cada dos días durante la misma franja horaria.

4) Juan Javier contribuirá a los alimentos de su hijo, abonando a Mª Patrocinio dentro de los primeros cinco días de cada mes, una pensión por importe de 250 euros, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC del INE.

Cada progenitor hará frente a los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria no cubiertas por la Seguridad Social de su hijo. Como tales gastos se entenderán aquellos que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a la capacidad económica de ambos y previamente consensuados.

5) Ambos excónyuges harán frente por mitad al pago de las cuotas y amortizaciones (538 euros mensuales) de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

6) Tanto Juan Javier como Mª Patrocinio vendrán obligados a someterse a un proceso de terapia familiar en el Centro y con la finalidad expresada en el Fundamento de Derecho Quinto. Todo ello sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes litigantes.

Firme que sea la presente Sentencia, que se notificará a las partes y de la que se unirá testimonio literal a los autos, comuníquese la misma al Registro Civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Francisco de Asís Serrano Castro.
  




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