Paucar Flores Jorge Luis c/ Compañía de Comunicaciones Capital S.A. s/ despido”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 27/03/2006.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de marzo de 2006, para dictar sentencia en los autos: “ PAUCAR FLORES, JORGE LUIS C/ COMPAÑÍA DE COMUNICACIONES CAPITAL S.A. Y OTROS S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar de manera parcial a la demanda impetrada por el despido indirecto del caso, es apelada por la parte actora y los codemandados Sr. Nakkache y Cía. de Comunicaciones Capital S.A., esta última adhiriendo a los términos de la apelación del codemandado Nakkache (v. 553).-

A su vez, el Dr. Gregorio –por sí- y la perito contadora, cuestionan sus honorarios porque los aprecian exiguos (v. fs. 545 y fs. 546).-

II. RECURSO DE LOS CODEMANDADOS “ MARIO NAKKACHE Y COMPAÑÍA DE COMUNICACIONES CAPITAL S.A.” (fojas 544/545 y fojas 553).-

En su apelación, el codemandado Nakkache, aduce que no habría mediado una acabada prueba acreditativa de la solidaridad que la sentenciante decidiera para proceder a su condena. Dice que la prueba testifical aportada por el actor en modo alguno sería suficiente como para acreditar “...la pretendida relación laboral del actor con el codemandado Nakkache...” (sic),y considera que se habría omitido hacer cualquier consideración respecto de la testifical aportada por su parte como asi también de las impugnaciones que habría efectuado a las declaraciones de los testigos de la parte actora. Por último, agrega que, los testigos que declararon no serían concordantes con relación al horario de trabajo del actor, como para haber condena también por el rubro horas extras, siendo insuficiente para que proceda el rubro la situación procesal que incurrieran los otros demandados en la oportunidad prevista en el art. 71 L.O. (v. fs. 544/544 vta.).-

Pero todo esto que dice, no constituye una crítica idónea como para alterar en algo lo ya decidido en la instancia precedente (art. 116 L.O.) .-

En efecto, el memorial recursivo del apelante se limita a una mera expresión de discrepar porque el fallo le resultó adverso, en tanto, en primer término no resulta correcto lo que afirma relativo a que la Sra. Juez “a-quo” no haya ponderado las impugnaciones que ventilara de la prueba testifical (ver fundamentos del fallo a fojas 540) y, por otro lado, no resulta válida como crítica a los fundamentos del decisorio la mera remisión en abstracto a presentaciones anteriores y piezas del expediente, si no se indica que elementos de juicio habrían aportado ni como incidirían para alterar el fallo. Obsérvese que, en lo que hace a las horas extras, el recurrente ni siquiera esboza mínimamente cómo y en qué medida habría que disminuír a su favor el monto de la condena dispuesta, por lo que no se advierte la cuantía del interés de su agravio, carga inexcusable cuando está agotado el proceso de conocimiento y las partes disponen de todos los elementos necesarios para sostener sus respectivas tesituras (en igual sentido "López c/ Zoofood", sent. 29.154 del 30.4.97; "Palacios Romero c/Conexion SCA", sent. 29.398 del 6.6.97; "Monaco Carlos Alberto c/ Autolatina Argentina SA", sent. 32.242 del 8.6.99, entre otros).-

Por su parte, el recurso de la codemandada Cía. de Comunicaciones Capital S.A. (v. fs. 553), en su punto principal, amén de llegar desierto (en tanto alli solo manifiesta que se adhiere a los agravios expresados por el codemandado Sr. Nakkache, es decir que hace una mera remisión a otra pieza del expediente), resulta de tratamiento abstracto por cuanto como se ha dejado expresado en el considerando precedente, aquel recurso ni siquiera llega a cuestionar la conclusión arribada en el fallo que permanece incólume ( en similar sentido, esta Sala VII, en "Pentivolpe Cristian Marcelo c/ Desiltta SA y otro",sent. 30.683 del 29.4.98, "Zarate Ramón c/ Sebastián Maronese e Hijos SA", sent. 28.109 del 4.10.96; "Rey Carmelo c/ Mastellone Hnos. SA", sent. 32.243 del 8.6.99).-

Por lo que propicio la confirmatoria del fallo apelado en lo que fuera materia de recurso y agravios de dichos codemandados.

III. RECURSO DE LA PARTE ACTORA (v. fojas 547/548).-

Centra su discrepar por el rechazo del reclamo por daño moral. Con transcripción de cierta jurisprudencia, aduce que, al contrario de lo decidido por la “a-quo”, los insultos que el demandado Nakkache profiriera al actor y a su esposa, no necesariamente requiere la restricción del derecho a trabajar en tanto el acto de discriminación va mas allá de la privación del empleo, ello con invocación que hace del convenio 111 de la OIT.-

En el punto, cabe rememorar que es dato que arriba firme que en ocasión de ausentarse el actor de su trabajo, en tanto se hallaba haciendo reposo en su domicilio aquejado de una infección que le producía también fiebre, el codemandado Sr. Nakkache se hizo presente en su domicilio y, al negarse el actor a interrumpir el reposo, dicho codemandado perdió el control profiriendo al actor y a su señora insultos aludiendo de manera despectiva a su color de piel y nacionalidad (pues dijo “peruano de mierda” (sic), v. testigos Massone (fs.431/433) y Caballero Mancuello fs. 434/435).-

Ahora bien, en la primera instancia la sentenciante consideró que la actitud del codemandado Nakkache configuró más bien una desafortunada y lamentable actitud despectiva hacia el actor e integrantes y descendientes de los pueblos originarios de América, producto de un estado de ofuscación o enojo ante la ausencia del trabajador (ver fundamentos del fallo a fojas 541 “in fine”), no susceptible de un agravamiento indemnizatorio. No comparto esa decisión.-

Cabe rememorar que “el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños.” (Isidoro H. Goldenberg:

“El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo”, en “Daño Moral”, pág. 265 “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999).-

“En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo” (Goldenberg, loc. Cit.).

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A. Guibourg, expresó: “Cuando –en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable – aún en ausencia de una relación laboral – tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la condcuta genéricamente comprendida en los artículos 1072 , 1078 y 1109 del Código Civil aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales” (El Derecho, 29-07-80).

“La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en cosideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad” (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17-VIII-97:”Sandez, Marta Susana C/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público”.-

Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que “esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez”.

Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de “daño moral” por el “daño a la persona”, de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: “Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona”, en loc. Cit. pág. 7 y ss).

La irrupción de los Derechos Humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la Reforma Constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema” la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, cuyo Art. V dispone que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”; ”la Declaración Universal de Derechos Humanos ”, cuyo artículo 2º - 1 reza: ”Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición”, y otras normas de específica aplicación al sub lite (Art. 75, inc. 22, C.N.) .

La propia Corte Suprema expresó, aún antes de la Reforma Constitucional que: “El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” (Autos: “Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID:”Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos” 16/VI/88).

La Ley 17.722/68 , ya había receptado –con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994- la Convención sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial, cuyo Artículo 1º comprende las ofensas al “origen nacional” de las personas, e impone, en su Artículo 6º que “Los Estados partes asegurarán a las personas bajo su jurisdicción, reparación justa y adecuada”, convirtiéndola en Ley Suprema de la Nación.

Ya la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, aprobada en 1948, destaca que los derechos esenciales del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, y en su artículo V impera que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida familiar”.

Siguiendio esas aguas, “la Declaración Universal de Derechos Humanos” (Aprobada por la resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Nacional Unidas, el 10 de diciembre de 1948), se expide en términos similares, y en su artículo 7º dispone: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”, y son coincidentes los demás Tratados Internacionales ratificados por la República e incorporados a la Constitución Nacional.

El Artículo 12 de dicha Declaración reza: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”, y es específicamente aplicable al caso a examen, atento la forma en que irrumpió el empleador en el domicilio del actor y el talante de sus palabras ante la esposa de éste y vecinos.

Cabe recordar también que entre los Artículos rectores de la L.C.T. figura el nro.: 17 , con la “Prohibición de hacer Discriminaciones”.

La Ley 23.592 publicada en el B.O. de 5 de setiembre de 1988, condena los Actos Discriminatorios, y en su Art. 1º preceptúa la obligación de “reparar el daño moral y material ocasionado”.

Todo lo que puntualizo, sumado a la comprobada circunstancia acreditada por testigos presenciales del hecho (Massone, fs. 431/433 y Mancuello, fs. 434/435), que dieron noticia cierta que la actitud asumida por el empleador en inferir improperios de grueso tenor al trabajador como a su esposa (“...peruano hij.. de put..” (sic), “...atorranta de tu mujer...” (sic) v. Massone; v. Mancuello que dio noticia de que el demandado Nakkache expresó que “...iba a ir a buscarlo a la casa del actor a buscarlo...de cualquier forma iba a traerlo a ese peruano de mierda a trabajar...” (sic); me forma convicción que dicho comportamiento iba más allá de un simple estado de ofuscación o exaltación del empleador por la ausencia del actor a sus tareas, sino mas bien configura una asumida e instalada actitud costumbrista de desprecio respecto de los orígenes del trabajador, por lo que estimo procedente hacer lugar a la reclamación por daño moral, modificando por consecuencia el fallo en este punto y fijar la cuantía de la indemnización por este concepto en la suma de $2.500 más sus intereses conf. acta 2357/02 CNAT.

En virtud de lo expuesto se eleva entonces el monto de condena a la suma de $5.048,29 ($2.548.29 + $ 2.500) importe que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en la instancia de grado por ser la que la mayoría de las Salas que integran esta Excma. Cámara aplica.

IV. La nueva solución del pleito impone una revisión de las costas de grado que valga destacar motivó apelación tanto del codemandado Sr. Nakkache como de la parte actora (v. fs. 544 vta. y fs. 548 vta.).-

Ello es así, porque mas allá de que la demanda no ha prosperado en su totalidad, lo cierto es que el actor resultó vencedor en lo substancial del reclamo, por lo que sugiero imponer las costas de grado a cargo de los demandados (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal).-

V. La cuantía de los porcentuales que en concepto de honorarios se regularon a los profesionales intervinientes, con base en el mérito y extensión de la labor desplegada, es mi opinión que lucen equitativos, y por otro lado se adaptan automáticamente al nuevo monto de condena, por lo que sugiero su confirmación (art. 38 L.O. y demás normas arancelarias vigentes).-

VI. De tener adhesión este voto, las costas de alzada sugiero imponerlas a cargo de la parte demandada (art. 68, del Cód.Procesal), y propicio regular los honorarios de alzada para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada, en el 25%, respectivamente, de los determinados por la actuación que les cupo en la instancia precedente (art. 14 Ley del arancel).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

No sólo por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede, sino que debo aclarar que la defensa de los Derechos Humanos y más concretamente la necesaria descalificación de la discriminación arbitraria, tornan relevantes los conceptos vertidos por el Dr. Rodríguez Brunengo y en tal sentido me he expedido antes de ahora (Conf. Ferreirós, Estela M. “La Discriminación en el Trabajo....”Doctrina laboral, Errepar, agosto 2.001; “La Discriminación en el acceso...” Doctrina laboral, Errepar, febrero 2.003; ”Despìdo Arbitrario, Discriminación por Acoso Moral. Acción por la Ley 23.592” Doctrina laboral Errepar, Práctica Laboral, Enero 2.004).-

EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ: no vota (art. 125 de la ley 18.345) .

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de CINCO MIL CUARENTA Y OCHO PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($5.048,29) más sus intereses, conforme lo explicitado en el considerando III. del compartido primer voto. 2) Modificar la distribución de las costas de grado, e imponerlas en su totalidad a cargo de los demandados. 3) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 4)Regular los honorarios de alzada para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), respectivamente, de lo que les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia precedente. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2 del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de comunicar a CASSABA (Acordada CSJN 6/05 , punto V, artículo 79 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.
  




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